人民法院受理破产申请后发生的下列债务,为共益债务「为确保债权的实现而设定的,以直接取得」

问题：裁定受理破产清算前，为提升债务人财产价值而发生的借款，可否认定为《破产法》第四十二条的共益债务？（债务人为房地产企业，受理破产清算前，开发的楼盘尚未修建完成，总包方为顺利交房对外借款，借款专项用破产清算于楼盘修建，该借款能否视为共益债务？）

结论：裁定受理破产清算前，直接认定为提升债务人财产而发生的借款为共益债务，存在法律上的障碍和实践操作上的障碍。特别是债务人为房地产企业，受理破产清算前，总包方为顺利交房对外借款的情形，该借款不宜被认定为共益债务。

论证：

首先，裁定受理破产清算前，直接认定为提升债务人财产而发生的借款为共益债务，存在法律上的障碍。现有关于共益债务认定的法律层面文件比较缺乏，内部争议也比较大。《企业破产法》第四十二条规定了六种类型的共益债务形式，因其第一款第四项关于“其他债务”的性质与范围不明，究其到底是为与“劳动报酬和社会保险费”性质一致的其他债务，还是单独的其他债务，素来有争议。《<破产法>司法解释（三）》第二条当中对此尽管进行了界定，认为管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持，但对其范围、程序、主体以及清偿顺序都作出了限制。范围上，仅限于为债务人持续经营而发生的借款性债务；程序上，一是要求必须要在破产申请受理后，二是要经过一债会或者一债会之前的法院确认；主体上，仅限于管理人和债务人；清偿顺序上，优先于普通债权。但本条实际上也有认定模糊之处，一是，何谓日常经营？二是与职工债权等，到底优先性如何？本条款没有一个字提到共益债务问题，似乎上述两个问题也模糊了用本条解释《破产法》第四十二条的正当性。但无论如何，即使要用这一条款，共益债务的认定，必须满足程序条件和主体条件，即，共益债务的认定，应当是管理人或自行管理的债务人，且该债务应当是破产程序受理后、经过一债会或者法院确认准许发生的。对于破产清算程序裁定受理前，已经发生的借款债务，其一是不符合程序性条件，其二是不符合债权人会议或法院确认条件，即使可以避开一债会，通过法院直接认定，但是该认定的前提也是进入破产程序。其次，虽然在实践中，存在通过预重整程序形成投资方案，进入重整程序后形成表决案确定共益债务的形式存在，但该重整方案中的合意性共益债务的存在的前提也是满足主体条件。故在受理破产清算前，认定为了债务人财产提升或保值而发生的借款认定上存在法律障碍，且认定起来比较困难。

其次，实践操作上，裁定受理破产清算前，直接认定为提升债务人财产而发生的借款为共益债务也存在困难。共益债务的存在目的是为了债务人财产的保值或者增值，且合意性的共益债务在预重整、重整实践中大量存在，而在破产清算中存在较少，根本原因在于，如果企业已经走向破产清算程序，认定借款将减少普通债权的清偿比率，而共益债务的发生等，要经过债权人会议的审核或者法院依照公平理念进行确认，在注定要减少清偿比率的问题上，债权人让步的意愿不会大，此时认定借款发生债务为共益债务，容易引起债权人集团的反抗，也违背共益债务的出现目的，存在认定困难和认定风险。

在房地产企业为破产债务人，总包方借款垫资修建烂尾楼盘的案件中，直接认定总包方的借款为破产清算程序中的共益债务是不合理的，一是，总包方并非破产案件当中的管理人或者债务人企业，没有形成借款变共益债的正当主体身份，二是在破产清算前形成的债权债务，也不具有程序正当性。

综上，裁定受理破产清算前，直接认定为提升债务人财产而发生的借款为共益债务，存在法律上的障碍和实践操作上的障碍。特别是债务人为房地产企业，受理破产清算前，总包方为顺利交房对外借款的情形，该借款不宜被认定为共益债务。

参考法律法规：

1. 《中华人民共和国企业破产法》第四十二条：“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；（三）因债务人不当得利所产生的债务；（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（六）债务人财产致人损害所产生的债务。”

2. 《中华人民共和国企业破产法》第八十一条：“重整计划草案应当包括下列内容：（一）债务人的经营方案；（二）债权分类；（三）债权调整方案；（四）债权受偿方案；（五）重整计划的执行期限；（六）重整计划执行的监督期限；（七）有利于债务人重整的其他方案。”

3. 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》第二条第一款：“第二条 破产申请受理后，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持，但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，人民法院不予支持。”

参考著作：

王欣新：《破产法》，中国人民大学出版社2019年版，第354页，其在解释借款性共益债务清偿顺序与普通债权之间的区别时写道：“在这一点上规定本身并不存在问题，存在问题的是质疑者对普通债权范围的理解有误。在破产程序中的普通债权是对应于特别债权即别除权。两者的区别是有无特定财产担保，是否就特定财产享有优先受偿权。普通债权本身也是按照债权的不同社会属性区分清偿顺位的，只不过此种优先受偿是对债务人无担保财产产生的，是同性质债权清偿顺位上的优先，对此《企业破产法》第113条作出了规定。所以职工债权、税收债权均属于普通债权，均应在重整借款之后清偿。”

参考案例：

深圳市亿商通进出口有限公司与东莞市清溪金卧牛实业有限公司破产债权确认纠纷案（（2014）粤高法民二破终字第2号），办案法官认为重整期间的借款应为共益债务，但本问题与重整程序存在的借款存在较大差别。