担保属于关联交易吗「上市公司为关联方提供担保」

　作者：建纬（深圳）律师事务所投资并购业务中心

实践中，流动性支持文件常作为一项增信措施用于借贷关系、信托关系、ABS业务、股权回购协议等各类民商事交易之中。从流动性支持文件的形式来看，其通常表现为第三方单方做出的的流动性支持函或第三方与权利人等共同签署的流动性支持协议等。虽然流动性支持文件具有较为广泛的适用性，但由于法律、法规本身未对流动性支持文件的内涵、外延、具体规则、法律后果等进行规定，而流动性支持文件的内容本身亦可能存在缺失或矛盾，因此，实践中关于流动性支持文件的争议屡有发生。从争议焦点来看，问题主要集中于流动性支持文件的法律性质的界定上，即当事人、法院等对于流动性支持文件的法律性质属于保证担保、债务加入抑或其他性质存在认识上的差异。基于法律性质界定的差异，各方所主张的法律后果也因此而存在不同。本文旨在通过整理相关案例，从而对实务中的主要观点进行归纳、总结，以期得出有益结论。

为便于讨论，本部分讨论的流动性支持文件主要集中于融资领域。

关联法条

1．《中华人民共和国合同法》

第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”

2．《中华人民共和国担保法》

第六条：“保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”

3．《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年11月8日发布）

第九十一条：“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，应判断其内容是否符合法律关于保证的规定，其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”

4．《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》（江苏省高级人民法院）

第十七条：“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。”

精选案例

一、珠海东方景翌投资管理中心（有限合伙）与中弘控股股份有限公司等借款合同纠纷案

（2018）京民初58号

裁判要旨：承诺方承诺为债务人按时足额偿还债务提供流动性支持，为债务人筹集资金以保证债务人按时足额付款，如承诺方违反相应承诺的，承诺方应代为偿还债务人的应付未付款。就承诺方作出的该等承诺，应当认定为流动性支持提供方系承担连带保证责任。

案情简介

2016年9月23日，原告珠海东方景翌投资管理中心（有限合伙）（以下简称“东方景翌”）与被告三亚鹿湾实业有限公司（以下简称“三亚鹿湾公司”）、大连银行北京分行签订《人民币委托贷款合同》。同日，被告中弘控股股份有限公司（以下简称“中弘控股公司”）向原告东方景翌作出《承诺函》，具体内容包括：“为目标公司（即三亚鹿湾公司，下同）按时、足额支付全部委托贷款本金、利息、罚息、滞纳金、违约金及委贷合同项下其它应付款提供流动性支持，即被告中弘控股公司将为目标公司筹集资金以保证目标公司按时足额支付前述款项……中弘控股违反本承诺函第一条任何内容的，东方景翌和大连银行股份有限公司北京分行有权要求中弘控股纠正其违反行为、并有权直接向中弘控股进行追偿、要求中弘控股代为偿还目标公司在本承诺函第一条约定中的应付未付款。”后，原告诉至法院，要求被告中弘控股公司对被告三亚鹿湾公司的借款债务承担连带保证责任。

裁判观点

北京市高级人民法院认为：被告中弘控股公司承诺为被告三亚鹿湾公司提供流动性支持，承诺为三亚鹿湾公司筹集资金以保证三亚鹿湾公司按时足额支付相应款项。如被告中弘控股公司违反相应承诺的，中弘控股公司应代为偿还三亚鹿湾公司在《承诺函》第一条约定中的应付未付款。故原告东方景翌有权依据《承诺函》之承诺要求被告中弘控股公司承担连带保证责任。

二、韩啸与上海连禹工艺制品有限公司、亳州市古都酿酒有限责任公司等民间委托理财合同纠纷案

（2017）沪0151民初5572号

裁判要旨：承诺方承诺在债务人出现资金流动性不足的情况下提供流动性支持，用于向债权人偿还债务，该等流动性支持应当视为债的加入，承诺方应当承担共同还款责任。

案情简介

2015年7月15日，原告韩啸作为债权受让人与被告上海连禹工艺制品有限公司（债权转让人，以下简称“连禹公司”）、连带责任保证人亳州市古都酿酒有限责任公司、产品管理人上海晟果资产管理有限公司（以下简称“晟果公司”）签订《银企宝债权转让协议》，约定债权出让人同意将其所享有的商业承兑汇票项下的债权转让给债权受让人。晟果公司向原告出具《流动性支持公开函》，言明若债权出让人发生资金流动性不足的情况，其承诺提供流动性支持，用于向债权受让人支付投资期间本金和利息。后，原告诉至法院，要求晟果公司对连禹公司负担的返还投资款本息义务承担连带保证责任。

裁判观点

上海市崇明区人民法院认为：在《银企宝债权转让协议》中，被告晟果公司虽然仅是产品管理人，但其也是涉案款项的收款方，并且向原告出具《流动性支持公开函》言明若债权出让人发生资金流动性不足的情况，其承诺提供资金支持，用于向债权受让人支付本金和收益。该承诺应当视为债的加入，故晟果公司应当承担共同还款责任。

三、陆宓瑛与上海实鑫投资管理有限公司、上海映鼎金融信息服务有限公司民间借贷纠纷案

（2017）沪0112民初31058号

裁判要旨：承诺方承诺在债权受让人无法收回预期收益及到期债权时提供流动性支持，通过回购债权的方式将未偿还债权本金和预期收益先行垫付给债权受让方。承诺方应按照约定的期限履行回购债权、先行垫付债权本金与预期收益的义务。

案情简介

2016年1月22日及2016年4月25日，原告（受让方）陆宓瑛与被告（服务商）上海实鑫投资管理有限公司（以下简称“实鑫公司”）分别签订《金融服务协议合同书》一份，约定：原告有权按照本协议约定在债权到期后从出借人（债权出让人）处取得债权本金及预期收益；无论何种情况造成原告预期收益和到期债权本金不能及时收回的，被告实鑫公司有义务在受让期限届满之日起五个工作日内提供流动性支持，通过回购债权方式将未偿还债权本金和预期收益全额先垫付给原告。后，因被告实鑫公司存在部分利息收益未为给付，原告诉至法院。

裁判观点

上海市闵行区人民法院认为：原告作为受让方接受被告提供的金融信息咨询与债权管理服务，双方实际系服务合同关系。原告共向被告支付了受让债权对价500，000元，现受让期满，借款人并未完全还本付息，被告应按约在约定的期限内，履行回购债权、先行垫付债权本金与预期收益的义务。

四、雷海强与中信建投证券股份有限公司证券托管纠纷案

（2014）朝民（商）初字第27934号

裁判要旨：承诺方承诺在债务人发生临时资金流动性不足时提供流动性支持贷款，但应就流动性支持另行签订贷款协议且需进行授信审核。此等流动性支持承诺仅代表承诺方提供资金的可能，并不具有强制约束力。

案情简介

2011年9月2日，上海超日太阳能科技股份有限公司（以下简称“超日公司”）作为甲方与中信建投证券股份有限公司签订公司债券受托管理协议，约定甲方聘任中信建投证券股份有限公司为11超日债的受托管理人。

偿债应急保障方案条款中规定：（1）专项偿债流动资金支持协议。即发行人超日公司与广发银行和中信银行针对本期债券发行签订了共计8亿元的银行流动性贷款支持协议，以保障本期公司债券本息的偿付，银行授信额度截至2011年6月30日，已达26.5亿元，尚余可用6.87亿元，一旦受本次债券兑付影响遇到突发性经营周转问题，超日公司所需周转资金可通过银行信贷资金予以解决。超日公司与两行协议的主要条款是，广发银行上海分行、中信银行杭州分行分别承诺当超日公司对本期债券付息和本金兑付发生临时资金流动性不足时，在11超日债每次付息和本金兑付首日前10个工作日给予超日公司合计不超过3亿元、5亿元的流动性支持贷款；超日公司在债券付息和本金兑付发生临时性资金流动性不足时，应在付息和本金兑付首日前45个工作日通知两行；超日公司与广发银行上海分行应就每笔流动性支持协议另行签订贷款合同，在债券到期前，应每年提供相应的材料供该行授信审核。

裁判观点

北京市朝阳区人民法院认为：偿债应急保障方案中说明有专项偿债流动资金支持协议，以保障债券本息的偿付，并列明了超日公司与两家银行的协议主要条款。但是从所列内容看，两家银行提供给超日公司的是授信额度，双方就每笔流动性支持资金需要另行签订贷款合同，两家银行需要根据超日公司提供的材料进行授信审核。可见，两家银行提供贷款只是一种可能，并非必然。

实务简评

从上述案例来看，就流动性支持文件的法律性质这一问题，不同法院的裁判观点并不统一。但结合《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）的规定、上述案件中流动性支持文件的内容及法官的裁判理由，笔者认为，下列因素将影响法院对流动性支持承诺的性质判断：

1．流动性支持承诺的表述中是否带有“保证”“担保”等表述。如果流动性支持承诺出现了“保证”“保证责任”“代为清偿债务”的措辞，则承诺方便有较大可能被认为是作出了提供保证担保的意思表示，进而被认定为构成保证担保。

2．触发流动性支持承诺方提供流动性支持的条件是否需原债务人未偿还到期债务。保证责任触发的前提在于债务人不履行债务，这是判断是否构成保证担保的一个重要特征。如果承诺人承诺提供流动性支持的条件并不以债务人不偿还到期债务为前提，则较有可能不被认定为构成保证。

3．流动性支持承诺方提供流动性支持的后果是否直接指向消灭债务人的债务。在案例三中，承诺方履行流动性支持义务的后果是受让债权人的债权，债务人对债权人的债务并没有因此消灭，而是因此转移给承诺方；在案例四中，承诺方履行流动性支持义务的后果是与债务人签订贷款协议，向债务人提供贷款，原债务是否清偿完毕在所不论。笔者认为，这是上述两个案件既未被认定为构成保证担保或债务加入的重要因素。

基于定性的不同，三者的法律后果也因此存在着相应的差异。根据《担保法》等有关法律法规的规定，如被认定为保证担保（连带责任保证），则在债务人不履行主债务时，债权人有权在保证期间内要求保证人履行债务，保证人在清偿完毕债务后有权向债务人追偿。但同时，由于《中华人民共和国公司法》《担保法》等规定对于担保的形式、内部决策程序等有严格的规定，如果流动性支持承诺被认定为保证担保，但在做流动性支持承诺时却未按担保的规定满足必要的决策程序，则担保亦可能会产生无效的法律后果。而在债务加入下，债权人有权直接要求加入方清偿债务，加入方清偿完毕债务后是否享有债务人的追偿权应依加入方与债务人之间的具体关系而定，于债务加入下，承诺方应承担的责任一般高于连带保证。当流动性支持被认定为独立合同义务时，此时承诺方应依承诺内容履行相应的义务并承担相应的责任。如果该项独立合同义务本身约定不明，不具有具体的执行内容，则承诺方或可免于承担支付义务。

专业建议

1．接受流动性支持方

对于接受流动性支持方而言，无论流动性支持文件是否构成保证、债务加入或独立的合同义务，最终的诉求是能够凭借流动性支持文件要求承诺方承担支付义务，以确保自身收回相应的投资。因此，笔者建议：

（1）如采用流动性支持的本意即是希望承诺方直接代为清偿债务，则建议于流动性支持文件中保留“保证”“保证责任”“代为清偿债务”等表述，以明确承诺方所应承担的债务清偿义务。

（2）在提供流动性支持义务的前提条件设置方面，相关约定应尽可能具体明确。如果是以债务人流动性资金不足为前提，建议明确具体的判断流动性资金不足的时点和标志。同时，建议要求承诺方明确所提供的流动性资金支持系专项用于清偿债务人的债务，并要求承诺方直接将流动性支持资金支付至接受流动性支持方账户。

（3）如果承诺方基于自身决策程序等原因，确实不愿意让流动性支持文件体现明显的保证或代偿债务描述，考虑到流动性支持承诺亦可以作为独立的合同义务得以履行，建议对履行流动性支持义务的时间、方式、相应程序等内容予以具体化，并约定相应的违约责任，以确保该项独立义务可以径直履行，特别是应避免出现承诺方需签署其他配套协议文件方产生支付义务的情形。

（4）为避免流动性支持承诺因构成越权担保而无效的情形，建议根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定要求承诺方提供相应的内部决策文件，接受流动性支持一方同时履行形式审查之义务。

2．提供流动性支持承诺方

对于提供流动性支持方而言，其核心诉求在于通过提供流动性支持文件以尽量避免承担保证担保或债务加入责任；即便构成独立合同义务，亦需尽量避免该项合同义务可以被执行，因此，笔者建议：

（1）承诺方应避免文件中出现“债务加入”“保证”“连带责任”“清偿债务”等表述，否则从文义解释角度而言，承担方将处于相对不利的地位。

（2）如借款方同意为提供流动性支持义务设定相应的前提条件，则从承诺方的利益出发，相关条款应予以模糊化处理，如表述为“债务人流动性资金不足”等，以争取留下一定的解释空间。

（3）对于流动性支持义务的具体内容而言，文件中不宜对履行方式、时点等约定地过于具体明确，使其成为一项必然的义务，如可将提供款项义务建立在需后续另行签署其他借款协议、债权收购协议的基础上。

（4）采取流动性支持文件作为增信措施时虽然可以减少内部决策程序和外部信息披露成本，但部分情况下流动性支持文件仍可能被认定为保证担保或债务加入等。从实质重于形式的原则出发，建议履行必要的审批和披露程序，以避免后续可能产生的合规风险和股东内部纠纷（但如基于企业性质无此风险，亦可考虑未来以内部决策程序的瑕疵主张保证无效）。