金融萝卜理论「开放金融业」

侨兴私募债券本月20日逾期后持续发酵，最新消息显示，浙商财险近期拿着一份抬头为“广发银行惠州分行”开具的保函，找到广发银行实施反担保赔偿请求时，广发银行称该保函为假。

前不久，国海证券200亿代持债券出现10个亿浮亏，系“萝卜章”所为，这次侨兴事件3.12亿保函也被称是“萝卜章”。都是机构对机构，也非市井百姓，而且是数亿甚至上百亿巨额的金融业务，竟然频现“萝卜章”，真是一件匪夷所思的怪事情。

“萝卜章”让本已脆弱的债券市场面临信用危机。笔者认为，在银行、证券公司等金融系统内近期频繁出现“萝卜章”，尤其是在需要其履责的时候，公然以假印章为由来推卸责任，与“临时工”有惊人相似之处。监管部门千万不能任由“萝卜章”毁了中国的金融业，而避免“萝卜章”最好的办法就是督促当事金融机构依法履行民事赔偿责任。

从习惯法的角度来看，戳印盖章是机构从事法律行为的标志和证据，相当于当事人真实意思表示中的表示行为，交易相对方对戳印盖章行为的信赖受法律行为效力的保护。但通常情况下，根据我国司法解释，对于伪造或盗用企业印章的行为（司法实践中以司法鉴定或刑事追诉结果为准），企业无需受伪印或盗印的法律行为的约束，也无须承担其他的赔偿责任。这也是目前广发银行以假印章为由拒不履行反担保赔偿的重要原因。国海证券最终承揽“假印章”的“代持”责任，也是各方协调的结果，发表的声明也是称更多是出于“声誉”考量，多少有些不情不愿。

但这是企图推卸责任的相关金融机构的误读。无须担责的重要前提是，被伪造或盗印的企业在整个过程中无过错。最高人民法院在司法解释——《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5条第二款的规定，“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”

因此，最近这些金融机构的“萝卜章”案件，金融机构如何担责，需要根据具体情形分析。有下列情形之一的，金融机构均应承担合同约定的责任：一是无法定证据表明交易相对方明知系伪造印章或存在恶意；二是伪印的金融业务已经在金融机构内部履行了审批、建档程序的；三是伪印所涉及的金融业务已由金融机构履行或接收方履行的。四是伪印在其他业务中亦有使用且未致异常情况发生；五是金融机构明知或者应知伪印，仍放任伪印使用的。六是伪印系由经办人员在金融场所内加盖的。

这是基于法律上“表见代理制度”，即基于被代理人（广发银行）的过失或被代理人与无权代理人（假印章系非法越权行为，非被代理人的真实意思表达）存在特殊关系，使得善意的第三人有理由相信无权代理人享有代理权，而与之形成的法律行为，其民事法律行为后果由被代理人承担，刑事责任由个人承担。员工与金融机构之间是否存在代理行为，一是看是否有授权，二是看是否形成交易习惯。能够让当事人对员工代理行为产生合理信赖的都构成表见代理行为，例如柜台业务员的职务行为，金融机构员工在场所内的盖印或出具法定文书的行为。

具体到“广发银行惠州分行”开具的保函，是构成了“表见代理”的。在签订过程中，善意的第三方即浙商财险有理由相信（主要是笔者所列的六种情形）合同是与广发银行惠州分行签订的，因为反担保的业务费用是交给广发银行的，无论印章真伪，都构成表见代理关系。据财新网报道称，保函在办公时间签署，出具保函后浙商财险及律师两次前往惠州分行核实银行履约函的真实性，并获得惠州分行的回执和声明，书面声明内容为履约保函真实合法有效。

笔者以为，金融业是完全依赖信用而存续的，而法律制度、监管部门是维系信用的重要途径之一，只有监管部门依法督促当事金融机构履约，保障广大投资者合法权益，才能从根本上强化金融机构的风险意识，完善相关风控体系。“萝卜章”事件频发，严重损害了我国金融体系的诚信基础。必须警惕相关机构，乃至金融体系内的小团体为了一己之私利，随意用“萝卜章”借口挑战基本的金融诚信。在这起侨兴私募债券事件当中，广发行所出具的担保函是真是假，是关系到我国金融行业诚信的大事件，相关司法机关和银监会应该马上介入调查。杜绝“萝卜章”，是维护我国金融秩序的根本要求。

文/盘和林（作者系中国财政科学研究院应用经济学博士后）