资本公积可以用来弥补亏损「实收资本印花税」
一、导语
2021年12月24日，全国人大发布了《中华人民共和国公司法》第六次修订草案。本次修订草案共15章260条，其中新增和修改的内容约70条。本次修订草案引入了一些全新的概念，如股东失权、简易减资、股份公司类别股等，这也赋予了公司更多的自治权。
同时，修订草案首次对公司使用资本公积金弥补亏损进行了放开，这将更有利于公司和股东的利益，但也可能让本就争议不断的资本公积税收问题，变得更加复杂。
二、公积金弥补亏损的政策解析
新旧政策对比：
现行《公司法》
《公司法（修订草案）》
第一百六十八条 公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是,资本公积金不得用于弥补公司的亏损。
法定公积金转为资本时,所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。
第二百一十条 公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。
用公积金弥补公司亏损,应当先使用任意公积金和法定公积金;仍不能弥补的,可以按照规定使用资本公积金。
法定公积金转为资本时,所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。
从新旧政策对比中可以看出，现行《公司法》对于资本公积弥补亏损是明令禁止的，而修订草案却有了质的改变——在任意公积金和法定公积金弥补后公司仍有亏损的，可以使用资本公积金弥补。那么，修订草案做出如此修改的用意又是为何呢？要回答这个问题，我们首先要了解资本公积是如何产生的。
资本公积的产生
例1
甲、乙各出资50万成立A公司，注册资本100万，甲、乙各占50%。三年后，公司价值大幅提升，投资人丙想要投资A公司500万，取得A公司1/3的股权。丙投资后，甲、乙、丙各持有A公司1/3的股权，A公司的注册资本也增加到了150万。但是丙投资的500万和公司增加的注册资本50万之间有450万的差额，这部分差额就需要计入资本公积中的资本溢价。
丙投资时公司的会计处理：
借：银行存款500万
贷：实收资本50万
资本公积——资本溢价450万
随着公司的发展，其股权价值会不断增长，外部投资者如果要通过增资方式成为公司新股东，新增的股权自然会有溢价，而这些溢价就需要计入资本公积。根据修订草案，如果公司有未弥补亏损，在特定条件下就可以用这些溢价来弥补亏损。
笔者猜测，之所以这样修订，其主要目的是为了进一步鼓励企业创新、促进股权投资。通常，创新型企业（如科技企业、医药企业等）在初创或高速发展阶段，会有大额资本性支出或大额研发支出，从而使公司从早期开始、甚至之后比较长一段时间都会有大额累计亏损。但公司亏损的同时，其价值可能反而会有非常快速的上涨。因此在后续的股权融资中，又会产生大额的资本公积。
在现行公司法下，公司即使扭亏为盈，仍可能需要比较长的一段时间才能弥补前期亏损。而在修订草案下，通过资本公积进行弥补，或许就可以让创始人和投资者更早从公司取得回报。
例2
A成立了B科技公司，注册资本4000万元，实收资本4000万元，无资本公积。公司成立三年，因前期投入了大量资金用于新产品研发，累计亏损3000万元。新产品研发非常成功，公司估值飙升到了40000万元。现有C投资公司愿意投资10000万元占B公司20%股权，资金用于铺设渠道和产品推广。B公司取得投资后，逐渐开始实现盈利。
B取得C投资时的会计处理：
借：银行存款 10000万
贷：实收资本 1000万
资本公积——资本溢价 9000万
增资后，B公司实收资本5000万，资本公积9000万，未分配利润3000万，股东权益合计11000万。
在现行公司法下，B公司需要通过经营获利弥补3000万的亏损之后，才能对股东分配利润。而在修订草案下，B公司取得融资后，可以直接用资本公积对亏损进行弥补，会计处理为：
借：资本公积——资本溢价 3000万
贷：未分配利润 3000万
用资本公积弥补完以前年度亏损后，B公司若盈利，则立即可以对股东进行分配。对于创业者和投资公司来说，可以更早地从公司取得回报。
三、资本公积的税收问题解析
资本公积中的资本溢价，是股东的原始投入，在股东未来股权退出时可以作为原始成本进行扣除。就以【例2】中C投资公司来说，将来如果以15000万元转让股权，只需要就其中超出成本的5000万元缴纳企业所得税。
但是，资本公积弥补亏损后，后续公司的未分配利润就会由两个部分组成，一部分是企业通过经营取得的利润，另一部分则是来源于资本公积弥补亏损。那么对于这种情况下，股东取得的利润分配，应该如何定义其性质。
（一）先从法人股东分析
【例2】中C投资公司取得B公司分配是视同撤回投资调减计税基础，还是仍然作为免税收入，亦或是作为应税收入？
《企业所得税法》明确了居民企业之间分配股息，为免税收入。之所以这样规定，是因为公司在取得利润时已经缴纳了企业所得税，如果对法人股东取得的利润分配再次征收企业所得，那必然会导致重复征税问题。
但是，B公司用资本公积弥补亏损后，在不考虑企业所得税纳税调整的情况下，B公司在税务处理中企业所得税纳税申报表上体现的仍然是3000万的亏损，这也就意味着B公司后续累计盈利3000万以内都不需要缴纳企业所得税，C公司分得其中的20%，即600万也免税。此时，如果C公司再以成本价10000万对外转让股权，合计收回10600万元，但却没产生应纳税所得额。
撤回投资
如果视同C撤回投资，看似可以解决上述问题。但此时对于原股东A又该如何定性？假设A也是法人，注册资本采用认缴方式，4000万以借款方式投入B公司，那么其持有B公司股权的计税基础为0，其取得3000万分红的80%，即2400万不征税，而其计税基础将会变为负数，那显然也不合理。
应税收入
如果作为应税收入，则显然违反了《企业所得税法》的相关规定,而且在实务操作中，法人股东还需分辨其取得的分红是来源于资本公积还是来自于公司盈利（视同撤回投资也一样会有此问题）。如此无疑会加大立法难度、征管难度和纳税申报难度。
（二）再对自然人股东进行分析
如果【例2】中的A为自然人，其从B公司取得的分红又该如何定性？这个问题可以和业内一直存在争议的“资本公积转实收资本”一起来讨论。
用资本公积转增实收资本，自然人股东的税务处理一直是业界有争议的一个话题。具体也通过一个案例来说明。
例3
甲自然人出资200万成立乙公司，100万计入实收资本，100万计入资本公积。随后，乙公司将100万资本公积转为实收资本，乙公司注册资本变为200万。甲是否需要缴纳个人所得税？
先来看相关政策
国税发[1997]198号：股份制企业用资本公积金转增股本不属于股息、红利性质的分配，对个人取得的转增股本数额，不作为个人所得，不征收个人所得税。
国税函发[1998]289号：国税发[1997]198号中所表述的“资本公积金”是指股份制企业股票溢价发行收入所形成的资本公积金。……而与此不相符合的其他资本公积金分配个人所得部分，应当依法征收个人所得税。
国税发[2010]54号：……对于未分配利润、盈余公积和除股票溢价发行外的其他资本公积转增注册资本和股本的，要按照“利息、股息、红利所得”项目，依据现行政策规定计征个人所得税。
从现行政策文件看，【例3】中的甲需要缴纳个人所得税。但是，之所以会存在争议，是因为乙公司用资本公积转增实收资本时，甲公司实际并无所得，此时要求其缴纳个税并不合理（包括笔者也认可此观点）。并且对于法人股东，国税函[2010]79号又明确规定：被投资企业将股权(票)溢价所形成的资本公积转为股本的，不作为投资方企业的股息、红利收入，投资方企业也不得增加该项长期投资的计税基础。自然人股东和法人股东的税务处理大相径庭，不符合税收公平原则。
但是，在修订草案下，假设【例3】的乙公司成立后亏损100万，用100万资本公积弥补亏损后，又盈利100万，并对甲进行分配。那么此时，乙的100万利润实质上来源于甲投入的资本公积，甲取得分配是视同撤回投资不征税、同时调减计税基础？还是视同股息、红利所得缴纳个税？如果不是直接分配，而是转为实收资本呢？
如果资本公积转实收资本，按业内普遍观点，自然人股东不应当缴纳个税，那么甲取得上述分配或者转增实收资本，理论上也不应当视为股息、红利所得，而视为撤回投资更合理。
但是，如果乙公司不止甲一个股东，另外还有一个自然人股东A，A出资时没有形成资本溢价，那么A取得上述分配，又该如何认定？
此时，可能就需要分清资本溢价的来源，如果取得的分配来源于股东自己投入的资本溢价，则其取得的分配应视同撤回投资。如果取得的分配来源于其他股东投入的资本溢价，则应当按照股息、红利所得缴纳个人所得税。
四、结语
资本公积弥补亏损，是本次《公司法（修订草案）》的一大进步，在推动企业创新、鼓励投资方面，定会起到积极的作用。若新《公司法》正式颁布后，此条规定仍然保留，那么上述的涉税问题，也亟待税务部门出台相关配套文件进行规范。