擅自发行股票,公司,企业债券罪与非法吸收公众存款罪「非法经营罪和非法吸收公众存款罪」

非法吸收公众存款罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪的区分

非法吸收公众存款罪是行为人违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式，通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，向社会公众即社会不特定对象吸收资金的行为。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条列举了一些非法吸收公众存款的情形，例如，不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金，也可能是非法吸收公众存款。

上述行为为何没有定《刑法》第179条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪呢？这个罪名也是向社会不特定吸收资金的行为。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条指出：未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票或者公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

第一，司法解释第2条、第10条的区别在于，擅自发行股票或者公司、企业债券罪所指的发行股票、公司、企业债券、转让股权是具有真实内容的。问题是，真实内容究竟是指什么样的内容。

投资者购买了这里的“股票”，意味着成为公司的股东，可以正常行使股东权利，投资者是否获利，取决于公司是否分红，或者再次转让股票，这里的“股票”不能包括集资者承诺还本付息的内容，否则，就不符合股票的特征，变成了以发行股票的名义变相吸收资金，属于非法吸收公众存款罪的调整范围。

债券与非法吸收公众存款罪的利诱性具有相似性，二者都包括还本付息内容。根据《证券法》第15条，债券具有以下特点：公开发行公司债券筹集的资金，必须按照公司债券募集办法所列资金用途使用；改变资金用途，必须经债券持有人会议作出决议。公开发行公司债券筹集的资金，不得用于弥补亏损和非生产性支出。非法吸收公众存款罪的行为人也会把资金用于生产经营。

要认定擅自发行股票或者公司、企业债券罪所指的发行公司、企业债券，涉案行为至少要具有债券的形式特征，比如给予投资者债券凭证，在名义上宣传将资金用于某个项目。但是，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第29条，擅自发行股票、公司、企业债券罪中，通过债券募集的资金，最终不一定用于生产经营，而有可能用于违法犯罪活动。

第二，非法吸收存款罪是面向不特定对象，具有社会性，擅自发行股票、公司、企业债券罪也具有这个特征，除此之外，也可以针对特定对象，但对象是在200人以上。

第三，区分两个罪名是有意义的，两个罪名的刑事责任有差别。

募集资金在100万元以上，都是两个罪名的立案标准，只不过，这个标准对于非法吸收公众存款罪来说，是最基础的标准，相应的刑事责任是三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，对于擅自发行股票、公司、企业债券罪来说，则是“数额巨大”的标准，相应的刑事责任是五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。虽然是“数额巨大”，但这是擅自发行股票、公司、企业债券罪的最基础的入罪标准。

非法吸收公众存款罪的涉案金额达到“数额巨大”（500万元以上）的标准，对应的刑事责任是三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，达到“数额特别巨大”（5000万元以上）的标准，这一“数额巨大”不同于擅自发行股票、公司、企业债券罪的“数额巨大”，擅自发行股票、公司、企业债券罪最高的刑事责任是五年有期徒刑。

作者：黎智鹏，广东红棉律师事务所律师，专注于刑事辩护，承接全国各地案件。